大阪高等裁判所平成４年（行ス）６号決定 1992年10月15日

主文

一　本件抗告を棄却する。

二　抗告費用は抗告人の負担とする。

理由

第一　抗告の趣旨及び理由

抗告人は「一　原決定を取り消す。二　相手方が抗告人に対して平成四年三月二三日にした進級拒否処分の効力を停止する。三　相手方が抗告人に対して平成四年三月二七日にした退学命令処分の効力を停止する。」との裁判を求め、抗告理由として次のとおり述べた。

１　（一）　原決定は、神戸市立工業高等専門学校（「神戸高専」という。）では、進級の認定を受けるためには当該学年において修得すべき科目の全部について不認定のないことが必要であると事実認定しているが、それはあくまで通常の場合に過ぎず、科目の一部について不認定があつても進級の認定を受けることは制度上可能である。「学業成績評価及び進級並びに卒業の認定に関する規程」（「進級等認定規程」という。）一二条二項には、「前項の認定にあたつては、原則として次の各号の基準に該当していなければならない。」とあり、同条は原則的な場合を規定しているに過ぎない。（二）　また、原決定は、抗告人が剣道実技を受講せず、学校側が救済措置として実施した剣道の補講に学校側の説得にもかかわらず参加しなかつたと事実認定しているが、抗告人の主張の真摯さや剣道実技の強要の実態を覆い隠している。実際に抗告人は、授業中準備運動に参加した後剣道場を離れることなくきちんと見学を続け、詳細なレポートを作成してその提出を試み、これで不足であればさらに別の代替運動を行いたい旨繰り返し願い求めていた。一方学校側は、抗告人らエホバの証人を信仰する学生達に対し、それが彼らの宗教的信条に反することを知りながら、とにかく剣道を行えと踏み絵に相当するような剣道実技の強要を続け、教育的配慮からの歩み寄りは全く見られなかつた。

２　原決定は、「体育の単位不認定に関して、格技の実習に参加しなかつた理由が宗教上の信条に基づく場合にも、特別の扱いをせず通常の不参加と同様の扱いをすることをもつて、裁量権の逸脱又は濫用に当たるといえるかどうかが問題となる」と問題設定をしているが、ここにいう「通常の不参加」が怠慢等の「正当な理由のない不参加」をいうものであるとすれば、抗告人の真摯な信教上の理由による不参加を「通常の不参加」と同様にみなすことこそ裁量権の逸脱に当たると言える。原決定の採る違憲審査基準は、事の実質を正確に捉えていない。本件で問題になつているのは、憲法二〇条一項で保障されている抗告人の信教の自由である。この場合相手方が抗告人の信教の自由に制約を課すためには、「やむにやまれぬ程度の公共の利益」が相手方によつて立証されなければならない。そして、この相手方の措置についての合憲性の判断に当たつては厳格な審査を行うことが当然に求められる。

３　神戸高専は、高等学校の学習指導要領を参考にして、平成二年度に初めて格技を導入したが、この高等学校学習指導要領は平成元年に格技（武道）を選択制に変更している。原決定は、従前の要領が「男子が格技で女子はダンスという規定の仕方に問題があつたため」新要領で規定の仕方を変えたものと解している。しかし、これは独断である。もし男女平等にするために要領が変わつたに過ぎないのであれば、男女とも格技とダンスを両方必修にする方法があつたはずである。従前の要領では、格技とダンスはそれぞれの科目の内容のうちから、一以上履修させるものとされていた。これに対し、新指導要領においては、器械運動、陸上競技、水泳、球技、武道及びダンスの中から三ないし四を選択して履修できるようにすること、その際武道又はダンスのいずれかを含むようにすることという規定の仕方になつた。この改訂のポイントは、昨今の学校教育現場の民主化・自由化・ゆとり化を求める動きに合わせて、学校側に対して履修について生徒の選択の余地を広げるよう努力させることにあつた。ここには、学習権を有する生徒達の自主性を重んじようとする意図が汲み取れる。いずれにしても、武道を生徒達に履修させる高度の必要性があつたのなら、「武道を履修させるものとする」という従前の要領の態様を変更するはずがない。

４　（一）　相手方が抗告人に履修を求めたのは、健全なスポーツとしての大多数の一般国民の広い支持を得ている剣道であるから、抗告人の信教の自由を制約する程度は極めて低いと原決定は断定している。これは信教の自由の何たるかを全く理解していない論理である。宗教というものはそれを奉じる者にとつては、自己の拠つて立つ基盤、生存そのものに匹敵する重要性を有するものであり、その宗教的信条に反する行為を行わせられることはこの信仰者にとつては耐えがたい苦痛なのである。信仰者でない人々が感じる尺度で、当該行為は普通に行われているのだから、宗教的信条からあくまでできないというのはおかしい、さほど良心的痛みはないはずだと言つてしまうことは許されない。（二）　また原決定は、剣道の実技への参加を拒否したという理由だけで体育の単位を不認定としたわけではなく、剣道の実技を履修しなくても単位の認定を受けることは決してまれではないから、結局、相手方の措置が申立人の信教の自由に与えた制約の程度はそれほど高くない旨述べている。しかし、学校側が平均七〇点になるように学生達の成績を評価することにしていることを考慮すると、抗告人のように剣道実技を行えない学生の場合、剣道以外の体育種目において約八一・五パーセント以上の点をとらないと合格最低点の五五点以上を取得できないのであるから、普通を超えた運動能力を有していないと体育の単位をとれないということになる。抗告人と同じく剣道実技をしなかつた学生のうち数名は平成三年度には体育の単位をとれたことを原決定は過度に評価しているが、抗告人と同じ年度に神戸高専に入学し、初年度信教上の理由で剣道実技を行わなかつた学生は全員平成二年度は体育が欠点となり、原級留置になつている。宗教上の良心ゆえに剣道実技を行えない学生が体育の単位を取得するのはこのように厳しいのであるから、抗告人の信教の自由に与えた制約の程度は著しく高いものと言わなければならない。

５　原決定は、神戸高専は義務教育を行う学校ではなく、抗告人は自由意思で入学してきたこと及び学校側は剣道が平成二年度から必修になることを受験希望者らに周知させる措置をとつていたことから、単位不認定が抗告人の信教の自由に対して及ぼす不利益の程度は低いと述べている。しかし、この考え方は格技が必修でない後期中等教育機関（高等学校、高等専門学校）がほとんどないという現実を忘れている（抗告人が本高専に入学した時点で格技を信教上の理由から拒否することが公に認められている高校、高専は抗告人の通学可能範囲、受験可能範囲では見当たらなかつた。兵庫県内の学校現場では武道をしない生徒、学生に対する扱いが非常に厳しい）。この現実の下で原決定の論理を当てはめると、信教上の良心ゆえに格技のできないエホバの証人を信仰する学生は、高等学校や高等専門学校に進学することはできず、進学したいのなら格技を拒否する信仰は捨てる必要があるということになり、宗教上の重大な差別を容認することになる。また本高専は入学前に格技が必修になつた旨を伝えていただけであつて、これをしなかつた場合の学校側の対応や不利益の程度については何ら抗告人に知らせていなかつた。本高専にはこれまで多数のエホバの証人を信仰する学生が学んでいたところ、これらの学生を進級拒否にしたり退学にした例はこれまでなかつたのであるから、抗告人が体育のうち格技をしないということだけで進級拒否に遇うと予想しなかつたのは当然である。前記の理由から単位不認定が抗告人の信教の自由に対して及ぼす不利益の程度が低いとする原決定の判断は不当である。

６　（一）　抗告人は、学校側による剣道の採用自体を不当であると主張するものではない。剣道実技を自ら行うことが自己の宗教上の良心と衝突する抗告人に対して剣道実技を要求するどれほどの重大な公共利益があるのかを問題にしているのである。この点についての相手方による疏明はなされていない。実際、改訂された高等学校学習指導要領では、必ずしも格技を履修する必要がなくなつたし、本高専においても平成二年度までは格技授業は行われていなかつたのであるから、格技（剣道）が学生達に履修を義務づけるほどの種目であるとは言えない。（二）　また抗告人は、剣道の点数について、剣道実技を行つた学生達の剣道の平均点と同じ点を与えよと主張しているわけではなく、他の学生達の最低の人と同じ点数を与えよと主張してさえいない。剣道実技を全くの〇点にすることは避けて、少なくとも体育の単位認定が可能な最低点を与えることはできるはずだと主張しているに過ぎない。このような措置が他の学生と比較して有利になるわけはなく、他の宗教ないし無宗教の学生の人権を損なつたりすることもない。したがつて、学校側が抗告人の信教の自由を侵害することになるのを回避するための措置を採ることには当然合理性があり、そのような扱いは何ら平等原則、政教分離原則に反することでもない。神戸高専が抗告人に剣道実技受講を免除したとしても、その行為の目的が宗教的意義を持つとは到底考えられず、その効果がエホバの証人に対する援助、助長、促進に通じるとみることもできない。（三）　さらに教育基本法九条の定める公教育における宗教的中立性は、宗教教育の禁止のほかに宗教に関する寛容の態度と宗教の社会生活における地位を教育上尊重すべきことをその内容としている。宗教的信仰の問題は、人間の内面的要求であつて、強制があつてはならず、他の宗教者、無宗教者に対しても寛容の態度が求められる。抗告人に対し前記のような特別の取扱をしたとしても、公教育の宗教的中立性を侵すことはない。また、原決定は、履修拒絶の理由が宗教上の理由に基づくものであるかの判断を行うことは必然的に公教育機関である本高専が宗教の内容に深く係わることになり、公教育の宗教的中立性に抵触するとも言うが、そのようなことはない。学生の宗教にどのような意味でも干渉できないことになれば、結果的に学生の信教の自由が制約、侵害される状況を容認してしまうことになる。ここで宗教の内容の審査といつても、宗教の意義、教義及び義務免除を求めていることとの関連性について学生の主張に合理的理由があるかどうかを一応審査することで足り、実際にも一般的、概括的調査で学生の主張の当否は十分判断できる。

７　原決定は、宗教上の理由による格技拒否に対して、他の学校で広く行われている代替措置をとることが信教の自由を理由とする有利な扱いであるとも述べている。しかし、何と比較して有利であると言うのか、またどうしてそう言えるのか論証されていない。本高専は病気で実技を行えない学生に対して代替措置を認めているのであるから、抗告人の場合に限つて、それは有利な扱いになるからと代替措置を認めないのは平等原則に反する。また、代替措置の実施、安全確保等の人員や予算の確保が必要となるとも原決定は言うが、その点の疏明はない。

８　以上のとおり、剣道実技の受講を義務づけ、受講しない場合には不利益を課することは、抗告人との関係では、抗告人の信教の自由を侵害する違憲の措置となる。したがつて、相手方は、抗告人に対して剣道実技の受講を義務づけることはできず、義務の不履行（剣道実技の不受講）を理由に不利益を課することは許されないことになる。抗告人に対してどのような救済措置を講じるかは、子供の学習権を保障するために存在する教育的裁量に委ねられる。剣道に代わる体育の種目で代替することが合理的と思われるが、レポートによつて評価するか、あるいは剣道がなかつたものとして合格最低点をつけることもありえよう。しかし本件の相手方の措置のように、何の救済策もとらずに剣道実技を〇点（欠課）扱いすることは許されない。したがつて、剣道実技を〇点扱いにし、体育単位を不認定にしたことを容認し、そのまま機械的に抗告人を進級拒否にし、さらに退学まで命じた本件相手方の処分が違憲・違法であることはもはや論を待たない。

第二　当裁判所の判断

一　記録によれば、抗告人は平成二年四月一〇日神戸高専に入学した者であり、相手方は同校校長であること、相手方は、平成四年三月二三日抗告人を同月三一日付で神戸高専の第一学年の原級留置とし第二学年に進級させない旨の措置（以下「本件進級拒否処分」という。）をし、さらに、同月二七日抗告人を同月三一日付で神戸高専から退学を命じる旨の処分（以下「本件退学処分」といい、本件進級拒否処分と併せて「本件各処分」という。）をしたこと、抗告人が本件各処分の取消を求める本案訴訟（神戸地方裁判所平成四年（行ウ）第二一号）を提起していることが認められる。

二　相手方は、本件進級拒否処分は抗告人に対する退学処分の前提条件としての意味しか有しないもので、これにより直接抗告人の権利義務を形成しまたその範囲を確定する処分ではないから、行政処分とはいえないと主張する。

そこで検討するに、記録によれば、神戸高専の進級等認定規程一五条には、「休学による場合のほか、連続して二回原級にとどまることはできない。」との規定があり、また「退学に関する内規」は、学則三一条（退学命令）の適用に関して「連続二回原級に留め置かれた者」を退学命令の対象となる一事例として掲げていることが認められ、これによれば、神戸高専では連続二回原級留置となつた者に対しては退学が命じられることになることが明らかである。しかし、右規定は連続二回の原級留置が即退学命令に該当することを定める趣旨のものとは解されず、連続二回の原級留置の措置を受けたことを要件として改めて退学命令がなされることを定めていると見るのが相当である。本件においては、抗告人に対して二回目の原級留置の措置がなされていることは否定し難いところであり、右原級留置により抗告人は第二学年への進級を拒否され学内の内規により退学命令の対象となる立場に置かれる不利益を被るものであることが明らかである。これによれば、本件進級拒否処分は、抗告人の権利義務に重要な影響を及ぼす処分であり、本件退学命令の前提要件としての意味を有するほか、それ自体独立した行政処分に該当するものと見るのが相当である。

三　そこで、本件各処分について、行政事件訴訟法二五条の執行停止の有無を判断する。

１　行政事件訴訟法二五条二項は執行停止の積極要件として当該処分により「回復の困難な損害の発生のおそれ」があることを定めている。ここにいう「回復困難な損害」とは、現状回復又は金銭賠償の不能な損害をいうのであるが、さらに金銭賠償が可能であつても金銭賠償だけでは填補されないような著しい損害がある場合を含むものと解される。この観点から検討してみるに、記録によれば、抗告人は、前記入学後神戸高専電気工学科の学生として勉学に励み、平成二年度に続き平成三年度においても、体育を除いた科目では優れた成績を挙げていたのに、本件各処分により同校の第二学年に進級できないばかりか退学を余儀なくされ、本来神戸高専において学ぶべきものとされている各課程の科目を定められた時期に履修することができないこととなり、これまで二年間努力した勉学の成果を本来の形で生かすことができず、将来における進学や就職の面で著しく不利な立場に置かれることが認められる。そして、本案訴訟の審理にある程度の期間を要することを考え併せると、抗告人の被る不利益は回復困難な損害に当たるものというべきである。

２　次に、本件が執行停止の消極要件である「本案について理由がないとみえるとき」に該当する場合であるかどうかについて判断する。

（一）　まず、本件各処分がなされるに到つた経過について見るに、記録によれば、（１）　神戸高専では、進級の認定は、進級等認定規程により進級認定会議の審議を経て校長が決定するものとされ、進級の認定を受けるための要件の一つとして「当該学年において、修得すべき科目に不認定のない者」であることが定められていること（一二条）、また科目が不認定とされるのは、学生の学習成績（学習態度、出席状況等を総合した評価）と試験成績とを総合して一〇〇点法により評価される学業成績が五五点未満の場合であり（八条）、不認定が一科目でもあるため進級を認定されない者は、原級留置とされ、その学年の授業科目全部を再履修しなければならない（一四条）とされている（前記のとおり休学による場合のほか連続して二回原級にとどまることはできず、連続二回原級留置とされた学生に対しては退学を命じることができるとされている）こと、（２）　高等専門学校の授業科目については、文部大臣の定める高等専門学校設置基準によつて定められているが、これによれば一般科目として保健体育が必修とされていること、体育科目としてどの種目を取り入れるかは、各学校がその自主的判断で決めるものとされているが、神戸高専では武道館が新設されたことに伴い、平成二年度から第一学年の体育種目に剣道を取り入れることを決め、学校説明会、入試説明会等の機会に、同年度から剣道が必修となることを事前に説明するとともに、学生募集要綱等に明記して周知を図つたこと、剣道の授業は五〇分一単位とし、二単位一〇〇分の授業を週一回連続して行い、授業の始め準備体操を約一〇分間行うものとされていたこと、（３）　抗告人は、神戸高専では体育種目に剣道の実技が導入されることを入学前に知つていたが、入学後は剣道の授業中最初に行われる準備体操には参加したものの実技の授業には一切参加せず、自主的な見学をしていたこと、このように抗告人が剣道実技の受講を拒否したのは、自己が信仰する「エホバの証人」の教義に従つたものであるが、この教義は聖書中の「国民は国民に向かつて剣を上げず、かれらはもはや戦いを学ばない。」等の教えにある絶対的な平和主義の思想を基礎としており、剣道を含むすべての格技は、それが人と争うときに用いられることがあるから行うべきではないとしていること、抗告人は、エホバの証人の信者としてこの教えを遵守すべきものと確信しており、神戸高専に入学後平成二年度に続き平成三年度においても剣道実技の受講を拒否したこと、（４）　剣道の実技に参加しなかつたため、抗告人は平成二年度の剣道を含めた第一学年の体育の評価が五五点未満とされ、体育の単位が認定されなかつたこと、そのため学校側は進級認定会議を経て救済措置として剣道の補講を実施したが、学校側の説得にもかかわらず抗告人がこれを受講しなかつたことから、相手方は平成三年三月二五日前記進級等認定規程に基づき、抗告人を第二学年に進級させない処分をしたこと、そして、平成三年度においても抗告人が剣道実技に参加せず、再三の説得に従わず補講の受講もしなかつたため、同年度においても剣道を含めた第一学年の体育が五五点未満（四八点）と評価され、前年度に続いて体育の単位が認定されなかつたこと、そこで相手方は前記のとおり本件進級拒否処分をし、引き続き本件退学処分をしたことがそれぞれ認められる。

（二）　このように、抗告人が本件各処分を受けたのは、抗告人が体育科目中の剣道の実技を履修せず、そのためこれを含む体育科目の単位が不認定となつたことが原因となつている。ところで、記録によれば、高等専門学校の教育課程において特定の科目について単位を認定するかどうかは、当該教科担当者の自由裁量に属する事柄であつて、右認定については教科担当者にかなり広い裁量権が与えられているものと解される。また、右科目の不認定のため抗告人に対し二年連続する原級留置処分をし、これを要件として本件退学処分をするについても、処分権者である校長に広範囲の裁量権が与えられているものと言うべきである。そして、これら裁量権の行使に濫用があると認められる場合には、当該処分が違法とされ取消の対象となることも勿論であるから、以下この観点から検討することとする。

前記のとおり神戸高専において平成二年度から保健体育の必修科目として剣道を履修すべきものと定めたのは、一般科目として保健体育を必修科目とする高等専門学校設置基準に基づき、神戸高専がその自主的判断で定めたものであるところ、記録によれば、（１）　高等専門学校の教育課程をどのように編成するかについては、文部省の行政指導として示された「高等専門学校教育課程の標準」（昭和四三年三月文部省大学学術局技術教育課）や「高等専門学校設置基準及び学校教育法施行規則の一部を改正する省令について」（昭和五一年七月二七日文部省大学局長通達）が存在し、これによれば、授業科目中の体育の種目として剣道などの格技が掲げられていること、格技を含む体育種目中のいずれを採用するかは右通達等に何らの規定もないが、各学校の自主的判断により決定すべきものとの運用がなされて来ていること、（２）　昭和五三年文部大臣告示にかかる高等学校学習指導要領では、必修科目である体育中の一種目として格技がありその内容に剣道が掲げられていたこと、なお運用として格技は主として男子に対して指導するものとされ、女子に対しては主としてダンスを履修させる方針がとられて来たこと、右高等学校学習指導要領は平成元年度から改正されているが、新要領においても体育の内容として武道がありその一つに剣道が掲げられていること、尤も新要領では体育の内容のうち体操と体育理論が全生徒の必修とされ、そのほか器械運動、陸上競技、水泳、球技、武道、ダンスの各領域のうちから三ないし四を選択して履修させる、その中には武道又はダンスのいずれかを含むようにするものと改められ、なお、改善の要点として武道及びダンスの領域においては男女とも選択して履修できるようにすることが付記されていることが認められる。これによれば、神戸高専において必修科目である体育の種目として剣道を選択指導することとしたことは高等専門学校に対する文部省の行政指導に従つたもので何ら不当な点はなく、また剣道は高等学校学習指導要領においても体育の履修種目として生徒に対して広く指導することが求められているもので、極めて一般化された種目であると見ることもできる。剣道が健全なスポーツとして一般国民に広く親しまれ、支持されていることを併せ考えると、右神戸高専の措置が裁量権の濫用にあたるとみることはできない。

ところで、抗告人は、自己の信仰するエホバの証人の教義に反するとの理由から剣道の受講を拒否しているにもかかわらずその履修を強制することは、信教の自由を侵害するもので、違憲・違法であると主張する。

憲法二〇条は、信教の自由を、基本的人権として、何人に対しても保障する旨規定している。そして、その保障は内心的な信仰に止まる限り、絶対的なものであり、これを法的に制限することは許されない。しかし、その信仰が外形的な行為として現れ、社会生活における他人の人権との関わりを有するに到るときは、もはやそれが信教の自由の発現であることの故に、絶対無制約のままではあり得ないのであり、一般社会を規律する法的な義務による必要最小限の制約を受けることも止むをえないところである。特に学校、団体等のいわゆる部分社会においては、当該部分社会の性格、存在目的との関係で信教の自由が制約を受けることが多いことは当然のことである。さらに神戸高専は、義務教育を行う学校ではなく、これに入学するか否かを学生の自由意思によつて決定し得るところであるから、その意思によつて神戸高専に入学した以上、学則をはじめその内部規律のための規則の制約を受けることを甘受すべきである。特に学校側の定める教育課程を忠実に履修することは、学生としての基本的義務であり、自己の判断で学校側の命じる特定科目の履修を拒否するが如きは、学校の教育機関としての存在を否定するに等しく、例えそれが自己の宗教上の信仰に基づくものであつても、許されないところである。ただ学校内においても、その存立目的と矛盾しない限り、学生の信教の自由は可及的に尊重されるべきであるから、学校側が教育機関としての機能を果たす上での必要限度を超えて学生の信教の自由に不当に介入することは許されない。しかし、本件において、神戸高専が抗告人に求めたのは、前記のとおり一般社会において健全なスポーツとして確立され、文部省の定める教育課程の一環とされている剣道実技の履修であり、しかも抗告人は入学に際しそれが必修科目として行われることの説明を受けて入学したのであるから、学校側がその履修を抗告人に求めたことは、仮にそれが抗告人の信仰に反するものであつたとしても、信教の自由への不当な介入には当たらないとみるべきである。

以上のとおり抗告人は、神戸高専において行われる剣道の実技を履修する義務があり、それが自己の宗教上の信仰に反することを理由としてこれを拒否することは許されないと結論するのが相当である。

なお、記録によれば、（１）　神戸高専においては、学生に対する体育科目の評価は、剣道を含めた一年間の履修種目の成績を総合評価して行うものとされており、剣道実技の得点を取得し得ない場合であつても、他の種目において標準を超える得点を得れば体育全体の評価において認定を受けることは不可能ではなく、現に神戸高専では、平成三年度に剣道実技の受講を拒否した学生一五名のうち一〇名は体育の単位を認定されており、特に平成二年度に剣道実技を受講せず原級留置となつた学生五名は平成三年度にも剣道実技の受講を拒否したが、そのうち三名は体育の単位を認定されていること、（２）　学校側としては、学生がエホバの証人を信仰すること自体に干渉する意図はなく、剣道実技を体育種目に取り入れるについても、教義に反する体育種目を導入して信者の学生達に圧力を加えようとした形跡は全くないこと、むしろ学校側としては、これら信者の学生達が剣道の受講拒否により原級留置となることを憂慮し、再三にわたりその受講を説得し、補講実施による救済も試みていること、（３）　相手方が本件退学処分に及んだのは、抗告人において平成二年度に引き続き剣道実技の受講を拒否し、体育の科目の認定が得られないため、連続して二回原級留置となり、学校の内規により退学処分を受ける立場にある上、抗告人の剣道受講拒否はその宗教的な確信に基づくもので翻意の可能性がないことによるものであることが認められ、これらの事情をも考慮すれば、相手方がした本件各処分について、裁量権の濫用があつたものとは到底なし難いところである。

抗告人は、信仰上の理由により格技の種目を受講できない抗告人に対しては、何らかの代替措置を講じることにより体育の単位を認定すべきであると主張するが、特定宗教の信者に対してそのような便宜をはかることは、公教育機関に要請される宗教的中立の見地から容認されない措置というべきであるから、神戸高専がそのような救済措置を取らなかつたことが、本件各処分の効力に影響を及ぼすものとはなし難い。

（三）（１）　抗告人は、体育科目の単位が認定されなくても、進級の認定は制度上可能であると主張し、進級等認定規定一二条二項が進級認定の原則的な場合を規定しているものであることからすれば、不認定科目のある学生について学校側がその裁量により進級を認める余地が全くないわけではないと解される。しかしそのためには、特定科目が不認定に到つたことについて真に酌量すべき特別な事情がある場合に限られると解すべきであり、しかもこの点の認定はすべて学校側の自由裁量にかかると考えられるから、右の事情は本件各処分の結論に何ら影響を及ぼすものではない。また抗告人は、原決定が抗告人の主張の真摯さや神戸高専における剣道実技の強要の実態を覆い隠していると主張するが、抗告人の主張がその宗教的確信に基づくもので真摯なものであることは原決定も認めており、抗告人が本件各処分を受けるに到つたのは、抗告人がその信仰ゆえに神戸高専の規則に従い得なかつたことによるのであり、学校側が抗告人に剣道の受講自体を強要したものでないことは、前記認定の一連の経過に照らして明らかである。

（２）　抗告人は、原決定が、抗告人の信教上の理由に基づく剣道実技への不参加について「通常の不参加」と同様の扱いをすることが裁量権の濫用に当たるかどうかの観点から問題としたことに関連して、「通常の不参加」が「正当な理由のない不参加」と同義であれば、違憲審査の方法として相当でないと主張する。しかし、信仰上の理由に基づく剣道実技への不参加が学校という部分社会における内部規律に反し、教育課程の履修に参加しなかつたものである以上、それが「正当の理由のない不参加」とされ教科履修上の不利益を受けるとしても止むを得ないところである。また、抗告人は、信教の自由に制約を課するためには「やむにやまれぬ程度の公共の利益」の立証が必要であると主張するが、抗告人が、多数の学生が学ぶ神戸高専において学校側の定める教育課程を自己の判断で履修しないことが許されないものである以上、抗告人に対して学校側のとつた措置は学内の秩序維持の観点からみて止むを得ないものであつたというべきであるから、右の点の必要な立証はされているものとみることができる。

（３）　抗告人は、平成元年に改訂された高等学校学習指導要領が体育科目について選択履修の幅を広くして、武道についてはダンスとの選択制に変更されたことをもつて、武道を生徒達に履修させる高度の必要性がないことの根拠として主張する。右高等学校学習指導要領変更の内容は前記認定のとおりであつて、新要領においては学生の選択方法によつては武道を履修しないことが可能となつたことが明らかである。しかし、そのことのゆえに、本件において神戸高専が剣道を体育の必修種目とした措置が不当となるものではなく、また抗告人において学校側が定めた教育課程の一環である剣道実技を履修しないことが正当化されるわけでもない。

（４）　抗告人は、自己の宗教的信条に反する行為を行わせられることは信仰者にとつて耐えがたい苦痛であり、また剣道実技をしなかつた場合体育の単位を得ることは極めて厳しいのであるから、原決定が言うように学校側のとつた措置が抗告人の信教の自由に与えた制約の程度が低いとは言えないと主張する。確かに自己の宗教的信条から格技は行うべきでないと考える抗告人が剣道の授業を耐えがたいものと感じたことは容易に推測され、またこれを受講しなかつた場合体育の単位の取得がかなり困難となることも認められるところであるが、前記のとおり神戸高専に入学して籍を置いた以上、右の事情は本件の結論に影響を及ぼすものではない。

（５）　抗告人は、原決定が、抗告人のその自由意思に基づいて神戸高専に入学したこと及び平成二年度から剣道が必修になることを事前に受験希望者に周知させる措置がとられていることから、単位不認定が抗告人の信教の自由に対して及ぼす不利益の程度が低いとした点について、これは格技が必修でない後期中等教育機関が他に殆どないという現実を無視するもので、また神戸高専において格技を拒否したために進級を拒否されたり退学させられた学生はいなかつたことから、抗告人が進級拒否を予想しなかつたのは当然であり、抗告人の信教の自由に対して及ぼす不利益の程度が低いとは言えないと主張する。しかし、特定の学校にその自由意思により入学を許可された学生が学校側の定める内部規律に従うことは当然の義務であり、仮に宗教上の理由であつても自己の判断で特定科目の履修を拒否し得ないことは既に述べたところである。このことは格技を必修科目としている学校が殆どである現実を前提としても何ら異なるものではなく、原決定の右判断は相当である。

（６）　抗告人は、学校側が抗告人の信教の自由を侵害することを回避するための措置をとることは、何ら平等原則や政教分離原則に反するものではなく、公教育における宗教的中立について定める教育基本法九条もこれを容認するものであると主張する。しかし、本件において、エホバの証人の信者である抗告人に対して、剣道実技を履修しないにもかかわらず単位を認定することは、公教育機関である神戸高専が明らかに特定宗教の信者に対してだけ一般学生と異なる有利な取扱を行うことを容認することになるから、それが平等原則や政教分離原則の趣旨に反することは明らかである。また教育基本法九条一項は「宗教に関する寛容の態度及び宗教の社会生活における地位は、教育上尊重しなければならない。」と規定するが、これは人間の社会生活において重要な役割を果たす宗教について、その正当な地位と内容を教育上においても認識、修得させようとの配慮に基づくものであつて、特定宗教についての優先的取扱を正当化することの根拠規定となるものではない。

（四）　以上のとおりであつて、本件各処分について裁量権の濫用があつたものとも到底なし難いところである。したがつて、本件は執行停止の消極要件である「本案について理由がないとみえるとき」に当たるものとみるべきであるから、本件執行停止の申立は理由がないものと結論するのが相当である。

四　よつて、本件抗告は理由がないからこれを棄却し、抗告費用は抗告人に負担させることとして、主文のとおり決定する。

（裁判長裁判官　吉田秀文　裁判官　弘重一明　裁判官　岩田　真）

大判例

大阪高等裁判所 平成４年（行ス）６号 決定 1992年10月15日

主文

理由

大阪高等裁判所平成４年（行ス）６号決定 1992年10月15日